很早就听说约翰马歇尔对美国司法制度决定性的影响，第一次强烈希望深入了解他，是在读美国企业家创新历史时。

《They Made America》有一章讲美国早期蒸汽船刚发明，航道打破州与州之间界线。高额利润导致冒险家蜂拥而至，激烈竞争而相互绑架对方。新泽西州抓捕纽约来的船，纽约抓捕新泽西的船，有点像我国邻接乡村之间的械斗。两位大亨范德比尔德和吉本斯，把官司打到了最高法院，韦伯斯特是律师。马歇尔的世纪判决认为州政府没有被授权以任何方式限制州际贸易往来和征税。这一判决从新定义了美国联邦政府的权力，改变了联邦政府和州政府的权力天平和关系，把美国从各州碎片市场改造成了统一的大市场，为美国技术创新商业繁荣奠定了深厚基础，对美国航运产业、铁路、最低工资、种族隔离发展产生了深远影响。这里看得出，因文化制度的不同，在中国以行政部门出台的重大政策，在美国往往靠法律和判例解决。

1、表兄弟 马歇尔 vs 杰斐逊

Without Precedent, John Marshall and His Time/《史无前例：马歇尔和他的时代》，是加州大学法学院宪法学者Joel Richard Paul为大法官约翰马歇尔2018年出版的传记。作者很会讲故事，把美国早期混乱的政治，党争写得很好看。马歇尔和杰斐逊是表兄弟，但一辈子理念相互冲突，属于政敌。虽然也是地主家出生，但比他表兄杰斐逊家境差得很远。杰斐逊是顶层贵族，却作出革命者的姿态，捍卫田园牧歌的种植生活，对大都市、金融、制造业、政府集权深怀敌意；信奉民主和共和，主张人人平等，博学多才，有写作天才，是一个激进的理想主义者。杰斐逊为人腼腆冷淡，喜欢理念和读书。虽然身在巴黎，却无法判断法国大革命毁灭性的破坏。和杰斐逊比，马歇尔家那点财产几乎算得上寒微，年轻时是华盛顿麾下的革命军人。战后去威廉玛丽学习法律，成为佛吉尼亚最有成就的律师，后来慢慢把Fairfax家在佛吉尼亚的大庄园给买下来。成为州议会议员，在老领导华盛顿的支持下选举进入国会，后来被亚当斯选中去法国外交，再担任国务卿，后来成为最高法院首席大法官三十四年。马歇尔更相信精英政治作用，捍卫私人财产权，主张广泛的联邦政府权力和欢迎现代经济，热情，喜欢和人交往，有良好的常识判断力，是一个温和、保守、睿智的现实主义者。

美国建国后第一场政治大分裂是因为法国而起。法国从倾举国之力支持美国独立战争，把自己的国家搞破产，到和美国反目成仇，只花了十多年时间。华盛顿就任总统的典礼上，背后挂的还是法国国王和王后的肖像，法国大革命一切都变了。共和政府的外交部长塔列朗要求美国报恩，巨额借款给法国打英国，在英法冲突中选边。对法国的态度把美国政治精英分裂为针锋相对两大阵营，共和主义者和联邦主义者， 杰斐逊领导下的共和主义者追随法国大革命，坚定地相信善恶，寻求带领人类摆脱人性中所有丑恶，远离老欧洲腐臭的旧文化。捍卫州权，反对强势中央集权，本质上把联邦看成各州组成的协会，坚持用原则治理国家，ruled by principles。联邦党人强调联邦权力，主张建立强大联邦军队，随机应变治国，ruled by circumstances，双方水火不容。政治斗争很容易突破下限，能把大家团结在一起好难，华盛顿很不好当。

2、出使法国

新生美国尴尬的处境，作为人口很少的农业小国，但40%GDP依赖进出口。被世界两个当时最大的开始工业化的强权英国和法国同时攻击。一年几百只商船被英法海军围剿，单法国就没收了1500万美元货物，损失惨重。英国还要求美国赔偿革命前美国人对英国人巨额私人欠款和财产。法国发难，1797年10月马歇尔一行三人被亚当斯总统派到法国谈判，请求法国停止对美国攻击。遇到塔列朗，对方开出了条件：给法国巨额借款，联合对抗英国，废除美英协定。 当时拿破仑已经开始崭露头角，革命军势如破竹。塔列朗威胁美国代表团，英国被摧毁是历史必然，美国最好做出明智选择。美国代表团护照被法国外交部收缴，必须支付“费用”才能继续留在巴黎有谈判资格，这个费用是给塔列朗个人的巨额贿赂。塔列朗说我这么大权力必须发个大财，外交居然曾经这么搞过。马歇尔是个美国长大的小镇青年，从来没有这么长时间离开故乡，在巴黎的花花世界自然感到孤独，他的房东伏尔泰的私生女成了这段生活中依赖的陪伴。

马歇尔一行里有一个政治家叫Elbridge Gerry的人，是美国制宪会议参与者，资格老当过副总统。他反对英国主张和法国交好，和马歇尔处处相左。gerrymandering 这个词，意思是通过划分选区来操纵选举，因他发明而冠名。Gerry是个狂热的共和主义者，坚决反对扩大联邦权力，反对侵犯州权，反对建立强大的联邦军队，看到他的雄辩，笑翻在地：“a standing army is like an erect penis, an excellent assurance of domestic tranquility, but a dangerous temptation to foreign adventure.”

马歇尔和Gerry不对付，也不愿意在没有国内授权的情况下答应法国的勒索条件。干脆决定回国。法国人烦他碍事，放他回去了。

3、首席大法官

马歇尔1798年4月回到美国，受到英雄般的接待。因为他和亚当斯总统以及国务卿就法国谈判的秘密通信被泄露曝光。马歇尔辞官回家，希望回到律师老本行，可以攒钱买下弗吉尼亚Fairfax家一大片庄园。但他的老领导华盛顿劝说他继续从政，参加国会选举，进入到众议院。他一到国会，就成为天然的领袖人物。亚当斯总统和汉密尔顿分裂，被自己的国务卿皮克林背叛，焦头烂额。1800年亚当斯总统任命马歇尔为国务卿。国务卿当时除了管外交，还要管华盛顿特区的建设。随后亚当斯竞选失败，本来提名杰伊担任首席大法官，但被杰伊拒绝。那时大法官实在没有权力，没有吸引力。亚当斯临时决定，请马歇尔当首席大法官。就这么阴差阳错，马歇尔在亚当斯政府最后几天成了国务卿兼首席大法官。

当时共和主义者从法国大革命继承了意识形态的狂热，到处都是马拉和罗伯斯皮尔的徒弟，打得联邦党人节节败退。亚当斯败选离职，新总统就职仪式上，马歇尔作为首席大法官引领他的表兄杰斐逊宣誓，杰斐逊冷眼看着马歇尔身后，根本不正眼看大法官，而马歇尔则干脆转身背对着宣誓的新总统。作为对共和主义者的最后抵制，亚当斯连夜任命了16名巡回法院法官42名治安法官，快速通过参院核准。马歇尔作为亚当斯政府的国务卿，火速给这些法官的委任状盖了大印。但马歇尔最后一天忙得四脚朝天，到第二天中午，他递送了16名巡回法院法官的委任状，但把这42名治安法官任命状放在自己的办公桌上给忘了。新总统杰斐逊上任后，很吃惊地发现美国国务院马歇尔前国务卿的桌子上还放着这么多委任状。马歇尔的疏忽，为自己创造了历史性判案的机会。新政府就职后杰斐逊认为任命法官过多，拒绝发放其中17个委任状，马伯里就是这17个小法官之一，马伯里到最高法院把美国政府给告了。

4、马伯里诉麦迪逊

很多参院员说这个诉讼是“对总统最明目张胆的攻击”，国会共和主义者迅速通过法律，撤销整个上诉法庭机构，撤销16个巡回法官，取消最高法院的任期到1802年，废除了1801司法法。这项法律又叫《1802司法法》。废除了巡回法官，最高法院大法官们就得骑着毛驴在泥泞路上自己去巡回，很多时候不得不在乡村破旧的小旅馆里和三四个陌生的男人挤在一张床上睡，苦不堪言。联邦党人认为国会假如随便解职法官，法官则必然会看议员脸色行事，长期看摧毁司法独立。在马伯里案开审之前一周，杰斐逊和国会的共和主义者发出了一个强烈的预警信号，国会弹劾了联邦党人的法官皮克林，以儆效尤。

1803年2月24日，最高法官以4比0的票数作出裁决。首席大法官马歇尔写的判决书。首先提了三个问题：第一，马伯里是否有权利得到所要求的委任状？第二，如果有权，而且权利受到侵犯，政府是否应该为他提供法律救济？第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿将委任状派发给马伯里？马歇尔通过解释宪法，给出了三个问题的答案：一、马伯里有权；二、政府有义务；三、最高法院其实对此事并无管辖权，因为《1789司法法》错误扩大了最高法院权限，违背宪法。马歇尔正式宣布：《1789年司法法》第13条因违宪而被取消。

这是马歇尔政治天才的神来之笔。避免了和总统国会冲突，却建立了最高法院解释宪法废除违宪法律的权威。其实他的判决有两个漏洞：第一、是既然最高法院没有管辖权，从头就不应该接这个案子，还写什么判决。第二、宪法并没有明文禁止国会授权最高法院颁发执行令。事实上，十三年后，马歇尔法庭另一份判决就认为国会可以在宪法第三条之外额外授权最高法院。

这个案件从头到尾，像马歇尔和查尔斯李自导自演发明了这场宪法冲突。马伯里的职位是1801年是无足重轻的头衔。管的事情是公证地产文件，决定20美元以下的争端，没有工资。马伯里是个大商人，不需要这些收入或者靠这个头衔提高地位。他为何要起诉？因为非常反对杰斐逊。而马伯里的辩护人是个著名律师叫查尔斯李，是华盛顿和亚当斯总统时代的总检察长，也是马歇尔的好朋友。前总检察长大律师和大商人，把总统国务卿告上法庭，只是为争一个居委会主任的头衔。怎么看都不像是偶然，而更像深思熟虑设计的结果。

这件事的本质简单总结一下：总统国会和法院发生冲突，法院自知向行政部门颁发强制执行令会，会被总统置之不理，无疑自取其辱。法院也无力反抗国会和第三任总统联手通过了《1802司法法》废除上诉法院。最高法院等待时机反击，靠另一个不相关的案例，判决了第一届国会通过的第一任总统华盛顿签署生效的《1789司法法》违宪，把十四年前通过的一部老法律给废止了，顺手建立司法审查先例。简单说，A来告B，大法官判了C违法。就是打不过现任当权者，也没有能力直接和当下国会冲突，不敢废除刚刚通过的法律，最高法院用消减自己的管辖权的方式废除掉一部旧法律，别人还好意思反对么？多么机智的首席大法官！以退为进以柔克刚，知其雄守其雌，知其荣守其辱。马歇尔简直就是老子的嫡传子弟。技术撤退演化成战略进攻，为自己赋予了一项前所未有的宪法并未清晰界定的权力：司法审查。因为没有受到最高法院的直接挑战，杰斐逊总统和国会默认接受了这项判决。

假如没有马歇尔这个判决以及后世法庭不断反复引用并被遵循，今天就不可能看到美国法院可以不断判决国会通过的法律违法，看不到总统的行政命令被法庭判决违法。自然看不到川普总统决定被法院否决，公众和行政部门默默接受。我们没有意识到，在人类行为中，这是一个奇迹。

5、在民粹主义狂潮下苟活

1824年军人出生的安德鲁杰克逊第一次选举和小亚当斯获得同样多选举人票，但众院再次投票小亚当斯获胜。杰克逊攻击小亚当斯和他背后的统治精英为“腐败的贵族”，以白人老百姓的代言人携民粹主义、种族主义、反对废奴、主张驱赶印第安人扩张美国领土，1928年以压倒优势当选总统。马歇尔看到民众的狂热被煽动起来，即使大选终结了还在进行永不停歇的“选举运动”，群体之间深怀恶意的对立。他担心宪法经受不起杰克逊的考验。在华盛顿三十年，他理解一个人不太可能同时拥有华盛顿的品行和汉密尔顿的天才，那是极其稀少的品种。

马歇尔在最高法院的同僚们纷纷老去病逝，安德鲁杰克逊上任后，连续任命了六个大法官而彻底改变最高法院的政治倾向。新法官和马歇尔理念不合，曾经作为共和国支柱的马歇尔法庭瓦解。马歇尔仍然尽力小心翼翼试图不和杰克逊政权正面冲突。马歇尔也不得不终止自己小心维护争取最大“共识”的理念，表达不同于多数派的少数意见。他已经隐隐约约感到美国这场联邦实验可能维持不下去，因为南卡州已经开始威胁拒绝缴纳联邦税。

1835年离世，离美国内战打响只有26年。

建立法治很难，是马歇尔给了美国最高法院能量、分量、和尊严。

马歇尔人生的大部分时候是没落的，形只影单，社会主流风卷残云的思潮先是追随杰斐逊共和主义，后是狂热的追随杰克逊的民粹主义。设想不是马歇尔，而是一个更加愣的法官直接在1802年就和杰斐逊冲突，或者这件事要是发生在第三世界国家，大法官和政治强人冲突，后果可能就是一场悲剧，大法官没准儿被直接抓进监狱关起来。

历史演化，从来就方向难测。